Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins

O STF, em março deste ano, definiu que a base de cálculo do PIS/COFINS não deve conter o ICMS. Em outras palavras, entende o STF que no conceito de faturamento não se insere o ICMS, que é cobrado do destinatário, mas não representa receita da empresa, apenas um valor a ser repassado posteriormente ao Estado.

Para estruturar o entendimento, apresentamos o esquema abaixo para o seguinte caso hipotético: empresa comercial tributada pelo Lucro Presumido (PIS/COFINS de 3,65%), sediada no RJ, com parte das vendas para o RJ (alíquota de 20% de ICMS + FECP), e parte das vendas para fora do Estado com alíquota de 12% de ICMS.

(i) Situação atual:

vendas internas R$ 700.000,00

vendas interestaduais R$ 300.000,00

base PIS/COFINS R$1.000.000,00

PIS/COFINS – 3,65% R$ 36.500,00

(ii) Entendimento do STF:

vendas internas R$ 700.000,00

ICMS (20%) R$ 140.000,00

Base PIS/COFINS – 1 R$ 560.000,00

vendas interestaduais R$ 300.000,00

ICMS (12%) R$ 36.000,00

Base PIS/COFINS – 2 R$ 264.000,00

Base PIS/COFINS total (1+2) R$ 824.000,00

PIS/COFINS – 3,65% R$ 30.076,00

Como se vê, houve uma redução de R$6.424,00, ou, nesse caso, 0,64% do faturamento. Um ponto importante: para as empresas tributadas pelo Simples Nacional, nada muda: somente há impacto para as empresas tributadas pelo Lucro Real, Presumido ou Arbitrado, as quais apuram o ICMS por confronto, e possuem o tributo embutido no valor total de suas notas fiscais.

A decisão do STF tem efeito vinculante, e tão logo seja publicada, terá aplicação em todo o país, e para todos os contribuintes. Isso significa que, até a publicação e trânsito em julgado da mesma, a apuração dos tributos permanece inalterada.

A Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração (recurso destinado a suprir eventual lacuna ou contradição na decisão) da decisão do STF, buscando obter a modulação dos efeitos. Trata-se de expediente que definirá a partir de quando a decisão será aplicada.

Em geral, o STF tem modulado os efeitos de casos com grande impacto financeiro; isso porque evita que as empresas busquem o judiciário na tentativa de receber de volta os valores pagos a maior nos últimos cinco anos, na medida que a decisão terá validade apenas de sua data em diante. A Fazenda pede ainda mais, quer a aplicação da decisão somente a partir de 2018. O mais provável, contudo, é que a modulação ocorra a partir da publicação da decisão, ou seja, nem se aplicando para 2018, nem permitindo aos contribuintes o ressarcimento do pago a maior nos últimos cinco anos.

Para aqueles que já acionaram o judiciário em busca desse ressarcimento, mesmo com a modulação, o ressarcimento dos anos anteriores está garantido. Existe ainda a opção de o STF modular os efeitos contados da decisão dos Embargos de Declaração; em isso ocorrendo, há a chance para que contribuintes busquem o judiciário nesse ínterim, e consigam o ressarcimento dos últimos cinco anos. No entanto, é risco, visto que a chance de tal ocorrer é baixa.

Naturalmente, tal decisão acarretará uma perda de arrecadação para a União, como demonstrado acima. Segundo cálculos da Fazenda, esse número estaria entre R$20bi e R$25bi. Não é difícil prever que as alíquotas de PIS e COFINS serão majoradas em breve, a fim de compensar a redução em sua base de cálculo.

Em resumo, haverá uma redução nos valores a pagar de PIS e COFINS tão logo seja publicada a decisão do STF. Os efeitos dessa redução serão ditados pelo próprio STF ao modular os efeitos da decisão, o que ainda é incerto.   Por enquanto, ou seja, até a publicação da decisão e o pronunciamento quanto à modulação, nada muda. O ressarcimento dos últimos cinco anos – em ocorrendo a modulação – somente será admitido a quem já entrou com a ação.

Há uma hipótese, ainda que baixa, de não ocorrer modulação, ou ocorrer somente a partir dos embargos de declaração (ainda não julgados), caso em que abre-se uma janela para a busca desse ressarcimento até a data (ainda incerta) do julgamento dos embargos.

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